بحث في حجية الوثيقة الإلكترونية
خالد عرفة
- أستاذ قانون –
تونس
المقدمة
لقد أعلن أحد فقهاء القانون المعاصرين في معرض حديثه عن
الوثيقة الإلكترونية عن بروز فجر زمن تَحَرّرِ الكَتْب من ولاية الورق.
وإن دراسة موضوع حجية الوثيقة الإلكترونية رغما عن تعدد
جوانبه و تشعبها لاقترانها بعدة عناصر فنية مستحدثة فإنها تبقى في جوهرها دراسة لتاريخ
هذا المخاض الذي أدى بالكتب إلى الاستقلالية عن ولاية الورق.
إن المتمعن في تاريخ الكتابة يتبين بكل جلاء أن الارتباط
بينها وبين الورق ليس ارتباطا عضويا وأن الكتابة باعتبارها ضربا من ضروب الرموز
المتفق عليها في إطار اجتماعي معين قد ظهرت عدة قرون قبل ظهور الورق واتخذت لها
عدة سندات مادية مثل جدران الكهوف والحجارة وجلود الحيوانات وخشب الأشجار. وفي خضم
هذا التطور كان الورق آخر هذه السندات إلا أن تطوره وتدعيمه بأساليب الطباعة جعل
من الفحوى المتمثل في الكتابة يرتبط ارتباطا وثيقا بشكله المادي الورقي إلى درجة التمازج
والانصهار والى درجة أصبحت فيها عبارتا الكَتْب أو الوثيقة تحملان في طياتهما معنى
ضمنيا من أن الأمر يتعلق بكتب ورقي أو بوثيقة ورقية.
لكن تطور الوسائل الحديثة للاتصال والثورة التكنولوجية
التي أصبحت تمكن الأشخاص من تبادل النصوص والصور والأصوات وكذلك تبادل الرضا عبر الشبكات
الإلكترونية أرجع الأمور إلى نصابها مذكرا بعنصرين أساسيين وهما أن الكتابة مستقلة
عن الورق من ناحية ومؤكدا أنه لا بد من التمييز بين المحتوى والإناء الذي يحويه من
ناحية أخرى.
إن ظهور الوثيقة الإلكترونية إلى جانب الوثائق الورقية
المتعارف عليها يقتضي تعريف الأولى قبل التعرض إلى الإشكاليات التي تطرحها على
مستوى الحجية.
لقد عرّف الفصل 453 (مكرر) من مجلة الالتزامات والعقود
الواقع إدراجه بموجب القانون عدد 57 لسنة 2000 المؤرخ في 13 جوان 2000 المتعلق
بتنقيح وإتمام بعض فصول من مجلة الالتزامات والعقود في فقرته الأولى الوثيقة
الإلكترونية بما يلي :
"... هي الوثيقة المتكونة من مجموعة أحرف وأرقام أو
أي إشارات رقمية أخرى بما في ذلك تلك المتبادلة عبر وسائل الاتصال تكون ذات محتوى
يمكن فهمه ومحفوظة على حامل إلكتروني يؤمّن قراءتها والرجوع إليها عند الحاجة وهذا
التعريف يقتضي بعض الملاحظات :
إن المشرع اعتمد تعريفا يستند إلى العناصر المميزة
للوثيقة الإلكترونية وهذه العناصر منها ما يتعلق بفحوى الوثيقة الإلكترونية ومنها ما
يتعلق بحفظها.
بالنسبة للعناصر المتعلقة بفحوى الوثيقة الإلكترونية لقد
أشار المشرع إلى الأحرف والأرقام أو أي إشارات رقمية أخرى من ناحية واشترط أن يكون
ذلك الفحوى مقروءا من ناحية ثانية.
- الأحرف والأرقام أو الإشارات الرقمية الأخرى. هذا
العنصر الأول المكون للوثيقة الإلكترونية هو عنصر تشابه باعتبار أن الأحرف
والأرقام هي أيضا من مكونات الكتائب العادية أو اليدوية لكن هذا العنصر لا يؤدي
إلى التطابق التام بين الكَتْب الإلكتروني والكَتْب العادي إذ أن الأول يتميز
بإمكانية احتوائه أو تكونه من علامات أو إشارات رقمية أخرى قد تكون غير مفهومة
بالنسبة للشخص العادي لكنها متفق عليها من قبل أطراف الكتب الإلكتروني (مع الملاحظ
أن الكتب العادي قد يتضمن أيضا بعض الإشارات مثل كتابة برأي لغير المبصرين
والكتابة المختصرة) وهذه الإشارات الرقمية أصبحت اليوم ممكنة نتيجة لتطور الوسائل المعلوماتية
للتشفير.
وفي هذا الإطار تجدر الملاحظة أن المشرع الفرنسي لم يتوخ
نفس الطريقة التي تبناها المشرع التونسي فقد جاء القانون الفرنسي عدد 230 لسنة
2000 المؤرخ في 13 مارس 2000 منقحا للفصل 1316 من المجلة المدنية الفرنسية ليجعل
من تعريف الحجة الكتابية يشمل الوثيقة الإلكترونية بما نصه:
"La preuve litterale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres,
de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une
signification intelligente, quels que soient leur support et leur modalités de
transmission".
وبالتالي فإن المشرع الفرنسي لم يخصص نصا مستقلا لتعريف
الوثيقة الإلكترونية خلافا للمشرع التونسي الذي في غياب التعريف العام للكتب فضل تعريف
الوثيقة الرقمية بنص خاص.
ولقد أضاف الفصل 453 مكرر بعد ذكر الأحرف و الأرقام أو
العلامات الرقمية الأخرى المكونة للوثيقة الإلكترونية عبارات "بما في ذلك تلك
المتبادلة عبر وسائل الاتصال" وهي إضافة تستدعي بعض الملاحظات :
1) إن هذه الجملة تبرز إرادة المشرع في تبني تعريف واسع
للوثيقة الإلكترونية وذلك بقطع النظر عن وسيلة الاتصال المستعملة لتبادلها (معدنية
أو بصرية أو راديوية).
2) إن ما يشهده ميدان الاتصالات من تطور سريع مع ظهور
تكنولوجيا مستحدثة جعل المشرع يتبنى هذا التعريف الواسع حتى يشمل كل وسائل الاتصال
الموجودة وتلك التي سوف تظهر في المستقبل وهو ما يكرس مبدأ الحياد التكنولوحي. إذ
ان المشرع لا يتدخل لتحديد الوسائل التكنولوجية المستعملة لتبادل الوثائق
الإلكترونية.
- ضرورة أن يكون فحوى الوثيقة الإلكترونية ممكن الفهم.
يبدو هذا العنصر بديهيا لأول وهلة فمن طبيعة الوثيقة عادية كانت أو إلكترونية أن تكون
مقروءة ومفهومة وهي صفات جوهرية بالنسبة لأطراف الوثيقة أو للغير ممن له مصلحة
فيها وخاصة بالنسبة للقاضي الذي قد يتدخل لحسم النزاع في صورة ظهوره. لكن هذا
العنصر يمثل أيضا إحدى خاصيات الوثيقة الإلكترونية بالنظر إلى وسيلة تبادلها :
فالوثيقة الإلكترونية يقع تبادلها عبر شبكات الاتصال وهي
شبكات مفتوحة لعدة مستعملين من غير أطراف الوثيقة المذكورة وبالتالي هي مهددة بخطر
الاطلاع عليها من أطراف أجنبية، ومن هنا برزت ضرورة تأمين سرية المعلومات المضمنة
بالوثيقة الإلكترونية عند تبادلها عبر شبكات الاتصال وذلك عن طريق عملية التشفير (Cryptage) التى
عرّفها المشرع صلب القانون عدد 83 لسنة 2000 المؤرخ في 9 أوت 2000 والمتعلق بالمبادلات
والتجارة الإلكترونية والذي نص في فصله الثاني فقرة خامسة على ما يلي :
"التشفير: هو استعمال رموز أو إشارات غير متداولة
تصبح بمقتضاها المعلومات المرغوب تمريرها أو إرسالها غير قابلة للفهم من قبل الغير
أو استعمال رموز أو إشارات لا يمكن الوصول إلى المعلومة بدونها ونفس هذا التعريف
تم اعتماده بالفصل الأول من قرار وزير المواصلات المؤرخ في 9 سبتمبر 1997 والمتعلق
بضبط شروط استعمال الشفرة في استغلال الخدمات ذات القيمة المضافة للاتصالات وكذلك
بموجب الفصل الثاني فقرة خامسة عشرة من مجلة الاتصالات الصادرة بمقتضى القانون عدد
1 لسنة 2001 المؤرخ في 15 جانفي 2001.
وفي هذا الإطار فقد تفطن المشرع التونسي إلى ضرورة إيجاد
موازنة عادلة بين جعل الوثيقة الالكترونية يمكن فهمها عند الحاجة من قبل الأطراف والقاضي
وضرورة تأمين تنقلها وتداولها عبر شبكات الاتصال حفاظا على حرمة المراسلات والحياة
الخاصة للأفراد ونظرا لهذه الاعتبارات جاءت صياغة الفصل 453 مكرر في هذا الشأن تنص
أن تكون الوثيقة الإلكترونية "ذات محتوى يمكن فهمه" فالمشرع لا يشترط أن تكون الوثيقة مفهومة
في كل زمان ومكان وإنما يمكن فهمها عندما تبرز الحاجة إلى ذلك وخاصة عند الاطلاع
عليها من قبل الأطراف أو القاضي (وهذه الطريقة ليست غريبة بالنسبة للمشرع فالثمن
في عقد البيع قد لا يعين بشرط أن يكون ممكن التحديد الفصل 579 م.إ.ع ) وعن طريق
التأويل العكسي يمكن أن تكون الوثيقة الإلكترونية غير مفهومة بالنسبة للغير ممن لا
يهمهم الأمر أي أن الوثيقة الرقمية عند تنقلها عبر شبكات الاتصال يمكن أن تكون
مشفرة حتى لا يطلع عليها الغير ويشترط دون شك أن يتم التشفير طبقا للقوانين
والتراتيب الجاري بها العمل. (أنظر الأمر عدد 2727 لسنة 2001 المؤرخ في 20 نوفمبر
2001 والمتعلق بضبط شروط وإجراءات استعمال وسائل أو خدمات التشفير عبر شبكات
الاتصالات وتعاطي الأنشطة ذات العلاقة وكذلك الفصول 2 و3 من القانون عدد 83 لسنة
2000 المؤرخ في 9 أوت 2000 والمتعلق بالمبادلات والتجارة الإلكترونية).
ونستخلص مما سلف ذكره أن ضرورة إمكانية فهم الوثيقة
الإلكترونية لا يتعارض مع إمكانية تأمينها بالوسائل الفنية المتاحة للتشفير أو
الترميز بل إن ذلك قد يصبح ضروريا لضمان سرية الوثائق الإلكترونية الهامة وليزرع
الثقة في الوسائل الحديثة للإتصال وتبادل المعلومات.
والى جانب بيان العناصر المتعلقة بفحوى الوثيقة
الالكترونية فقد تعرض المشرع أيضا إلى عنصر خارجي يتعلق بحفظها. وبما ان هذا
العنصر يلعب دورا مزدوجا بالنسبة لتعريف الوثيقة وبالنسبة لحجيتها سوف نتعرض إليه
صلب جوهر الموضوع.
وإن تطور وسائل الاتصال الحديثة عبر الشبكات المفتوحة
التي من أهمها الإنترنت واكتساحها كل الميادين وكل الأماكن (الإدارة، المدرسة،
البيت، المؤسسة..) بما جعلنا نتحدث عن التجارة الإلكترونية والاقتصاد اللامادي
أجبر المشرع على التدخل لتطوير قواعد الإثبات بما يجعلها تتلاءم مع متطلبات مجتمع
المعلومات والاعتراف بالوثيقة اللامادية أو الإلكترونية وتنظيمها كوسيلة من وسائل
الإثبات وخاصة إضفاء الحجية عليها بما يزرع الثقة فيها لدى مستعمليها.
إن وجود الكَتْب في شكله المادي من شأنه أن يزرع ثقة
الطرفين بالنسبة لوجود العقد كما أن البنود التي قد يتضمنها من شأنها أن تقطع بعض
النزاعات المحتملة. أما الإمضاء اليدوي الذي يوضع على العقد فإنه يبرز مصادقة
الموقع على فحوى الكتب.
إن تعويض الورق بالكتب الإلكتروني الذي قد يكون عرضة
لانتهاكات وتغييرات لا يمكن التفطن اليها وقد يقترن بانعدام المتعاقد نفسه طرح عدة
إشكالات تتعلق بحجية مثل هذا الصنف من الكتائب وإمكانية رفعه إلى نفس قيمة هذا
الكتب العادي وحسب أية شروط.
بعض هذه التساؤلات نجد لها جوابا إثر إدراج الفصل 453
مكرر صلب مجلة الإلتزامات والعقود بموجب القانون عدد 57 لسنة 2000 المؤرخ في 13
جوان 2000 والمتعلق بتنقيح وإتمام بعض فصول من م، إ، ع.
فما هو مدى الحجية التي أسندها المشرع للوثيقة
الإلكترونية وهل وفق في ذلك بما يجعل المترشحين لاستعمال وتداول هذا الصنف من
الوثائق يثقون في هذا الصنف من الكتائب.
إن التطرق الى مسألة حجية الكتب الإلكتروني تقتضي
بالضرورة الخوض في مبدإ التسوية بين الكتب الإلكتروني والكتب الورقي من حيث الحجية
إذ أن هذه التسوية هي وحدها الكفيلة بزرع الثقة في هذا الصنف من الوثائق بما يؤمن
إقبال المستعملين عليه وتنمية للاقتصاد اللامادي. ولا شك أن التسوية بين الكتب العادي
والكتب الإلكتروني من حيث الحجية يقتضي أن يوفر هذا الأخير نفس الضمانات التي
يوفرها الأول وهو ما سعى اليه المشرع من خلال بيان شروط حجية الوثيقة الإلكترونية.
لذا فإنه يتوجّب تخصيص المبحث الأول لمبدإ التسوية بين
الوثيقة الإلكترونية والوثيقة الورقية الذي تقوم عليه حجية الأولى ثم إدراج شروط حجية
الوثيقة الإلكترونية صلب المبحث الثاني
.
المبحث الأول: مبدأ التسوية بين
الوثيقة الإلكترونية
والوثيقة الورقية
لا بد من البحث أولا عن الأسس القانونية للمبدإ (أ) ثم
تخصيص الفقرة الثانية لعرض حدود المبدإ (ب)
الفقرة الأولى: الأسس القانونية للمبدإ
لقد أدرج الفصل 453 مكرر الذي يشير في فقرته الثانية الى
حجية الوثيقة الإلكترونية صلب الفرع الثاني من القسم الثاني (في البينة بالكتابة)
من الباب الأول (أحكام عامة) للمقالة الثامنة (في إثبات تعمير الذمة وبراءتها) من
مجلة الالتزامات والعقود تحت عنوان في الحجج غير الرسمية وإن إدراج هذا النص صلب
القواعد المتعلقة بالبينة بالكتابة يبرز نية المشرع الواضحة في اعتبار الوثيقة
الإلكترونية من قبيل الحجج الكتابية وهو تصنيف يفسر بعض عناصر تعريف الوثيقة
الإلكترونية التي كنا قد تعرضنا إليها ويبرر في آن واحد تصنيف الوثيقة الإلكترونية
من ضمن الحجج الكتابية.
لكن هل يعني ذلك أن المشرع يسوي بين الحجج الإلكترونية
والحجج الورقية؟
في هذا الصدد إن المشرع التونسي خلافا للمشرع الفرنسي
(الفصلين 1316-1 و1316-3 من المجلة المدنية) لم يشر صراحة إلى مبدإ التسوية بين
الكتب العادي والكتب الإلكتروني من حيث الحجية، لكن هذا المبدأ يستنتج ضمنيا من
جملة من النصوص تم تنقيحها بموجب القانون المؤرخ في 13/06/2000 وخاصة منها الفصل 453 والفصول
470 وما بعده م، إ، ع وكذلك الفصل الرابع فقرة أولى من قانون المبادلات والتجارة الإلكترونية
الصادر في 9 أوت 2000.
فالفصل 453 م.إ.ع في فقرته الثانية سوّى بين الإمضاء بيد
العاقد والإمضاء الإلكتروني ونحن نعلم أن الكتب لا تكون له حجية إلا إذا كان ممضى (الفصل 452 م.إ.ع)
وبما أن أفعال المشرع لا تحمل على العبث فإن الهدف من ذلك هو التسوية بين حجية
الكتب الممضى يدويا والكتب الممضى إلكترونيا.
كما أن الفصول 470 وما بعده من م.إ.ع سوت بين أصول الحجج
والنسخ المأخوذة منها بوسائل إلكترونية وفنية توفر كل الضمانات لمطابقتها لأصولها.
فالنسخ المأخوذة من أصولها بوسائل فنية موثوق بها لها
نفس حجية الأصل وهذه القاعدة تنطبق حتى في صورة فقدان أصل السند وتقديم نسخة ثابتة
ودائمة منه.
وتضيف الفقرة الأخيرة من الفصل 471 تعتبر نسخة ثابتة
ودائمة كل منتسخ يؤدي إلى تغيير في شكل السند المادي غير قابل للرجوع فيه مثل
المكروفيلم والمكروفيش وكل وسيلة خزن إلكتروني أو ضوئي أخرى.
فالمهم إذًا ليس شكل النسخة ورقيا كان أو إلكترونيا
وإنما الأهم في نظر المشرع هو التأكد من أخذ تلك النسخة وحفظها بوسائل تضمن
سلامتها من كل تغيير قد يدخل عليها.
وأخيرا فإن الفصل الرابع من قانون المبادلات والتجارة
الإلكترونية جاء صريحا في أنه »يعتمد قانونا حفظ الوثيقة الإلكترونية كما يعتمد
حفظ الوثيقة الكتابية ويضيف نفس النص أنه يجب حفظ الوثيقة الإلكترونية في شكلها
الأصلي بصفة تضمن سلامة محتواها.
إن حرص المشرع على اعتماد حفظ الوثيقة الإلكترونية
بالمساواة مع حفظ الوثيقة الكتابية كحرصه على ضمان سلامة محتواها لا يمكن أن يفسر
إلا بإرادة التسوية بين هذين الصنفين من الوثائق من حيث الحجية خاصة إذا ما قرن
ذلك بشرط وثوقية الحفظ المشار إليه صراحة صلب الفقرة الثانية من الفصل 453 (مكرر)
م.إ.ع كعنصر جوهري لتأسيس حجية الوثيقة الإلكترونية.
ويستنتج من جملة هذه النصوص أن نية المشرع الضمنية لكن
الثابتة متجهة نحو التسوية بين الكتب العادي والكتب الإلكتروني من حيث الحجية إذا
توفرت في جانب هذا الأخير الشروط المنصوص عليها بالفصل 453 مكرر م.إ.ع. لكن المشرع
نفسه أقر بعض الحدود لهذا المبدإ.
الفقرة الثانية: حدود المبدإ
إن المشرع أوجد حدين هامين لمبدإ التسوية بين الكتائب
الورقية والكتائب الإلكترونية أحدهما مستمد من إقصاء الوثيقة الإلكترونية من دائرة
الحجج الرسمية (أ) والآخر يتعلق بتنازع الحجج (ب).
أ) إقصاء الوثيقة الإلكترونية من دائرة الحجج الرسمية
إن التقسيم الكلاسيكي للحجج الكتابية يميز بين الحجج
الرسمية والحجج غير الرسمية وإن إطلاق مبدإ التسوية بين الكتائب الورقية والكتائب الإلكترونية
يفترض أن تنقسم هذه الأخيرة الى حجج رسمية إلكترونية وحجج إلكترونية غير رسمية.
إلا أن عدم التنصيص على مبدإ التسوية صراحة فسح المجال أمام المشرع إلى اعتبار أن
الوثيقة الإلكترونية تعد كتبا غير رسمي (الفقرة الثانية من الفصل 453 مكرر م.إ.ع)
وبالتالي إقصاء الوثيقة الإلكترونية صراحة من دائرة الححج الرسمية وهذا يعد حدا
هاما لمبدإ التسوية المبين أعلاه.
وفي هذا المجال فقد إنتهج المشرع الفرنسي منهجا مخالفا
إذ نص على المبدإ العام المتعلق بالتسوية بين الكتب الإلكتروني والكتب الورقي من
حيث الحجية صلب الفصل 1316-3 من المجلة المدنية.
L'écrit sur support électronique à la même force probante que l'écrit sur
support papier
هذا وقد تخلى المشرع الفرنسي في النص النهائي عن اعتبار
الكتب الإلكتروني كتبا غير رسمي بعد أن كان هذا الحل مقترحا صلب مشروع تنقيح المجلة
المدنية الفرنسية.
لكن تمشي المشرع التونسي أوجد إشكالية أو بالأحرى أصبح
يطرح تساؤلا: إذا كانت الوثيقة الإلكترونية التي توفر ت فيها الشروط القانونية تعد كتبا
غير رسمي فهل ينفي ذلك بصورة قطعية إمكانية اعتبار الوثيقة الإلكترونية ككتب رسمي
أو بعبارة أخرى هل يمكن تصور وجود وثيقة إلكترونية لها نفس حجية الكتائب الرسمية؟
لأول وهلة إن صراحة عبارات الفصل 354 مكرر تنفي إمكانية
اعتبار الوثيقة الإلكترونية كتبا رسميا طبقا للقاعدة التي تقتضي أنه لا مجال لتأويل
النص إذا كانت عباراته واضحة. لكنه لا يمكننا أن نشاطر هذا الرأي لعدة أسباب :
1) إن الفصول 470 جديد و471 م.إ. ع.المنقحة بموجب قانون
13 جوان 2000 جاءت صريحة في اعتبار نسخ الحجج الرسمية المأخوذة بطريقة إلكترونية
لها نفس حجية الأصل وهذه القاعدة تنطبق حسب صريح الفقرة الثانية من الفصل 471 م.
إ. ع حتى إذا لم يحتفظ طرف ما أو مؤتمن على الوثائق بأصل السند وقدم نسخة ثابتة
ودائمة لها.
ويضيف : تعتبر نسخة ثابتة ودائمة كل منتسخ يؤدي إلى
تغيير في شكل السند المادي غير قابل للرجوع فيه مثل المكروفيلم والمكروفيش وكل
وسيلة خزن إلكتروني أو ضوئي أخرى.
وفي ظل هذه النصوص لا مفر من اعتبار أن الوثائق
الإلكترونية التي تكون نسخا لحجج رسمية لها نفس حجية تلك الكتائب الرسمية.
2) إن القانون المتعلق بالمبادلات والتجارة الإلكترونية
الصادر في 9 أوت 2000 أحدث في فصله الثامن ما سمي بالوكالة الوطنية للمصادقة الإلكترونية
التي من ضمن مهامها طبقا للفصل 9 من نفس القانون.. "إصدار وتسليم وحفظ شهادات
المصادقة الإلكترونية الخاصة بالأعوان العموميين المؤهلين للقيام بالمبادلات
الإلكترونية...
وبالتالي فإن هذا النص يقر صراحة إمكانية صدور وثائق
إلكترونية محلاة بإمضاء إلكتروني عن أعوان عموميين مؤهلين للقيام بالمبادلات
الإلكترونية، وعبارة أعوان عموميين هي عبارة عامة تشمل المأمورين العموميين، ولا
شك أن هذه الوثائق الصادرة أصلا في شكل إلكتروني ومحلاة بالإمضاء الإلكتروني
للمأمور العمومي الصادرة في شأنه شهادة مصادقة إلكترونية من الوكالة الوطنية
للمصادقة الإلكترونية تعد كتائب إلكترونية لها حجية الكتائب الرسمية.
ويتبين مما سبق ذكره أن المشرع الفرنسي عندما اقتصر على
إقرار المبدإ العام المتعلق بالتسوية من حيث الحجية بين الكتب العادي والوثيقة الإلكترونية،
تجنب الوقوع في مثل هذه الإشكالية، إذ لا مفر من الإقرار بأن الكتب الإلكتروني على
غرار نظيره الورقي قد يتمتع أحيانا بحجية الكتب الرسمي وفي صور أخرى بحجية الكتائب
غير الرسمية حسب مصدره وظروف إنشائه.
ب) تنازع الحجج
قد تعترض القاضي بعض الصعوبات المتعلقة بتنازع الحجج،
فما هو الحل في صورة التضارب بين وثيقة ورقية ووثيقة إلكترونية؟ ونفس السؤال يطرح
في صورة التنازع بين وثيقتين إلكترونيتين، فما هي القواعد القانونية أو القرائن
المادية التي تمكّن القاضي من الترجيح بين هذه الحجج المتضاربة؟
لقد سكت المشرع رغما عن أهمية هذه الإشكاليات من الناحية
التطبيقية خلافا للمشرع الفرنسي الذي نص صلب الفصل 1316- 2 من المجلة المدنية الفرنسية
أن القاضي يبت في تنازع الحجج الكتابية بأن يحدد بكل الوسائل الوثيقة الأكثر
مصداقية مهما كان شكلها.
Le juge règle les conflits de preuve littérale
en déterminant par tous moyens le litre le plus vraisemblable quel que soit le
support
وأهم ما يستنتج من هذا النص أن القاضي الفرنسي لا يرجح
بين الحجج المتنازعة اعتمادا على شكلها أو وسيلة حفظها، فلا فرق في هذا المجال بين
الكتب الورقي والكتب الإلكتروني، وإنما المعيار الوحيد هي عناصر المصداقية التي
يبحث عنها القاضي بكل الوسائل.
وفي غياب مثل هذه القاعدة بالنسبة للقاضي التونسي فإن
باب الاجتهاد يبقى مفتوحا خاصة لتغليب الكتائب الورقية على الوثيقة الإلكترونية.
فإذا قدمت للقاضي وثائق متكافئة من حيث الحجية (كتب خطي
ورقي يتعارض مع كتب إلكتروني أو كتب إلكتروني يتعارض مع كتب إلكتروني خر) فإنه
يبحث عن عناصر المصداقية قانونية كانت (مثل اشتراط الكتب كشرط صحة أو وجود اتفاق
بين الأطراف حول الإثبات) أو واقعية: وإذا تعلق الأمر بعناصر ترجيح واقعية فيجب أن
تتمثل في جملة من القرائن القوية والمتضافرة.
أما إذا قدمت للقاضي وثائق غير متكافئة من حيث الحجية
(كتب رسمي يتضارب مع كتب إلكتروني) فإن القاضي سيرجح الكتب الرسمي.
وهذا التمشي المستمد من مبدإ توازي الشكليات يحترم نية
المشرع لكنه يجعل من الكتب الإلكتروني حجة من درجة ثانية وهو انتقاد لا يوجه
للقاضي الذي ينظر في مسألة التنازع بين الحجج بقدر ما يوجه للمشرع نفسه.
إن القاعدة الواردة بالفقرة الثانية من الفصل 354 مكرر
لا تتعلق إلا بوسائل الإثبات مما يقصي الصورة التي يعتبر فيها الكتب كشرط من شروط
صحة العقد. وبعبارة أخرى إذا كان القانون يشترط الكتب كعنصر لصحة العقد فإنه لا
يمكن اللجوء إلى تحرير ذلك العقد أصلا في شكل إلكتروني.
وقد وجهت بعض الانتقادات لهذا الخيار التشريعي إذ أن
إقصاء الكتب الإلكتروني من دائرة العقود الشكلية يحد من تطور بعض مجالات التجارة الإلكترونية،
وربما لتلافي ذلك كان على المشرع أن ينص صراحة أنه يمكن إبرام العقود حسب كتائب
إلكترونية حتى وإن كان الكتب أحد شروط صحة العقد لكن تبني خلاف ذلك الموقف يعد
إحياء للمبدإ القائل بهيمنة الكتب الورقي Principe de la preeminence de l'écrit sous forme papier . ومهما كان من أمر فإنه بعد تنقيح 13/06/2000 لا يجوز للقاضي أن
يرفض حجة لمجرد أنها في شكل إلكتروني، لكن لاعتمادها، عليه أن يتحقق من شروط تلك
الوثيقة، وإذا ما توفرت هذه الأخيرة فإن الوثيقة الإلكترونية تصبح لها حجية تلزم
القاضي بالقضاء طبقا لفحواها، لذا لا بد من التطرق الى شروط حجية الوثيقة
الإلكترونية.
